新闻第48期 | 企业并购被附条件批准——大韩航空收购韩亚航空的反垄断审查

作者 | 任彦锦  中央财经大学硕士

         尹  睿  山东大学本科

         黄晓俊 乔治城大学LLM

         曹炜嘉 圣路易斯华盛顿大学JSD

审稿 | Cornell LL.M Ellen Chen

编辑 | 于杰 上海对外经贸大学本科

责编 | 王冰子 烟台大学本科

企业并购被附条件批准——大韩航空收购韩亚航空的反垄断审查

一、 新闻概述

在大韩航空公司收购韩亚航空株式会社股权案中，收购方为大韩航空（Korean Air Lines Co.），1962年在韩国注册成立，1966年在韩国交易所上市，最终控制人为韩进KAL公司（Hanjin KAL）。被收购方为韩亚航空（Asiana Airlines Inc.），1988年在韩国注册成立，最终控制人为锦湖产业株式会社，主要从事航空客运和货运业务。

2020年11月，大韩航空与韩亚航空签署协议，拟收购韩亚航空已发行在外股权。交易完成后，大韩航空取得对韩亚航空的单独控制权。2021年1月15日，中国国家市场监督管理总局（SAMR）收到本案经营者集中反垄断申报，后申报方两次申请撤回案件，并于2022年4月7日再次提交申报，2022年4月26获正式立案，审查期截止日为同年12月29日。市场监管总局于2022年12月26日作出《关于附加限制性条件批准大韩航空公司收购韩亚航空株式会社股权案反垄断审查决定的公告》（下称《决定》），标志着该笔收购获中国监管机构附条件批准。

大韩航空董事长兼首席执行官Walter Cho在对大韩航空团队的新年致辞中说，随着航空业在后疫情时代的正常化，获得竞争优势的重要性凸显。Cho还确认公司计划在2023年成功完成对韩亚航空的收购：“2023年是完成我们收购韩亚航空这一巨大任务的关键一年。我们正处于最后阶段，其余的海外竞争管理机构正在审查该合并案”。目前，大韩航空向包括韩国在内的14个国家和地区进行反垄断申报，在土耳其、中国台湾、澳大利亚等9个国家和地区获得通过，但在美国、日本、英国、欧盟等地尚未获批。

（图1 大韩航空CEO Walter Cho，图源韩进KAL公司官网）

二、 企业并购中的反垄断审查——商业自由与竞争活力的平衡

如前文所述，反垄断法关注并购交易对相关市场竞争效果的影响，而非交易本身给企业主体带来的收益或风险，因此反垄断语境下的经营者集中不能简单等同于企业并购，后者着眼于企业组织形式的变化，前者则关注合并后的企业股权架构对市场集中度的影响，从而分析是否限制、排除市场竞争。该制度主要涉及以下四方面：

1. 事前强制申报

《反垄断法》第二十六条对达到经营者集中法定申报标准的经营者施加事前申报义务。考虑到申报标准须随经济形势变化进行动态调整，因此其未在立法中得以明确，而是在《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中作出说明。值得一提的是，2022年新修订《反垄断法》赋予经营者在“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的”情形下要求经营者申报以及主动调查的权利，但这一规定同时也为经营者进行反垄断合规的自查增加难度，尤其是对于金融、传媒、科技、民生等领域和涉及初创企业、新业态、劳动密集型行业的经营者而言，其为当前实施经营者集中分类分级反垄断审查制度下的监管重点。

2. 审查程序

（图2 经营者集中的审查期限）

反垄断执法机构对申报的经营者集中审查主要分为上图三个阶段，在此基础上，2022年新修订《反垄断法》引入“停表”制度，对于审查过程中出现具有重大影响的新情况、新事实时可以由执法机构自行决定或对经营者请求进行审查后决定中止计算经营者集中的审查期限。该项制度同时关涉经营者诉求及执法机关现实审查的需要，为审查程序赋予灵活性，但同时也给审查期限带来不确定性。正如有学者指出，本案从大韩航空公司提交申报材料到执法部门正式作出附条件批准的决定，整个过程历时644天，打破此前思科收购阿卡夏案持续450天的反垄断审查纪录，如此旷日持久的经营者集中审查不免让人担忧。

对于实质审查标准，市场监管总局延续《反垄断法》第三十三条的分析路径，从参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力、相关市场的市场集中度、集中对下游用户企业和其他有关经营者的影响等方面，深入分析了此项经营者集中对市场竞争的影响，认为此项集中对首尔—张家界/西安/深圳/杭州/南京/广州/北京/长沙/上海/大连/天津/延吉和釜山—青岛/北京/上海等15条航线定期航空客运服务市场具有或可能具有排除、限制竞争效果。

需要说明的是，不同司法管辖区反垄断执法机构对于经营者集中的申报与实质审查标准有所差异，因此在跨境并购等涉及跨司法管辖区申报的情形下，企业应当充分了解各司法管辖区的申报与审查标准，以确保在正式交割前获得相关司法辖区的批准，避免因审查问题而拖延交易进程。

3. 审查结果

反垄断执法机关经实质审查后会作出以下三种审查结果：无条件批准、禁止集中与附条件批准。在我国反垄断执法的实践中，无条件批准为常态，附条件批准次之，禁止集中仅有三例。

其中，附条件批准又包括附加结构性条件以及行为性条件，前者要求经营者将一定的业务进行剥离而削弱集中方的市场力量，以确保相关市场的竞争活力维持在集中前的程度，后者通过对企业施加开放基础设施、许可关键技术等行为性义务以保证原有的竞争效果，本案即属于此种情形。

审查过程中，申报方提交了《关于大韩航空公司收购韩亚航空株式会社股权案附加限制性条件承诺方案》（下称《附加限制性条件承诺方案》），限制性条件包括航班时刻归还、航权归还、稳定供应、航空客运协议、航空客运辅助服务、合规承诺等，市场监管总局按照《经营者集中审查暂行规定》（下称《规定》），重点从限制性条件的有效性、可行性和及时性方面进行评估。

经评估，申报方2022年12月2日提交的《附加限制性条件承诺方案》可以减少此项经营者集中对竞争造成的不利影响。《规定》第三十二条到第三十五条对附加限制性条件的提出、种类、备选方案、批准作出具体规定；第四章为“限制性条件的监督和实施”，市场监管总局可以自行或者通过受托人对义务人履行限制性条件的行为进行监督检查，通过受托人监督检查的，市场监管总局应当在审查决定中予以明确，由此可以看出监督机制的有效运行对于附加的行为性义务能否真正落实具有重要意义。

在本案中，《决定》虽然指出“市场监管总局有权通过监督受托人或自行监督检查申报方履行上述义务的情况”，但实际未明确指定监督受托人，因此附加的行为性义务能否真正起到防止排除、限制竞争效果的发生还有待考察。

4. 法律责任

2022年新修订的《反垄断法》大幅提高处罚力度，增加企业违法成本。立法依据行为是否产生排除、限制竞争效果对未依法申报的经营者集中行为的处罚作进一步划分，且均提高罚款数额，以起到震慑之效。

(图3 图源网络)

三、 前路漫漫——本案所涉司法管辖区对经营者集中的审查进展

如前文所述，大韩航空向包括韩国在内的14个国家和地区进行反垄断申报，但在美国、英国、欧盟等地尚未获批，本部分将以韩国、美国、英国、欧盟为例比较分析各国家和地区对于本次合并收购竞争效果的评估。

1. 韩国公平竞争委员会的附条件批准

根据韩国公平竞争委员会（下称“KFTC”）的新闻稿，本交易是韩国经营综合服务的航司之间的首次合并，也是KFTC第一个实施结构性补救措施的附条件审批决定。

（1）KFTC竞争分析

根据KFTC的调查认定，两家航空公司有近半数的国际航线被认定为存在严重的反竞争问题：在22条国内航线中，两家航空公司有14条航线重叠。

另外，在国际航线上，交易双方的市场集中度很高，完全垄断的航线有10条，合计市场份额超过60%的航线有29条。韩国国内航线则有6条为垄断航线。

经济分析结果表明，合并后的各航线均存在涨价的可能性，尤其是韩国与北美和欧洲之间的所有重叠航线以及韩国与中国和东南亚之间的某些航线，最高的上涨概率达到30%。

此外，KFTC还就申报方提出的“failing firm”（陷入困境的公司）抗辩进行了论证。根据《独占规制及公平贸易法》（Monopoly Regulation and Fair Trade Act , MRFTA），需要证明韩亚航空处于破产状态，破产后其资产将退出市场，且除了大韩航空没有其他买家有意向收购，则可能认定收购不会对竞争产生影响。因为在不进行收购的可预见未来，韩亚航空亦将退出相关市场。KFTC得出结论认为韩亚航空不构成failing firm。

（2）KFTC的附条件补救措施

基于上述可能存在的竞争问题，KTFC批准该合并案的同时也附上了两类补救措施，分别为结构性补救措施和行为性补救措施。

1）结构性补救措施

·航班时刻归还

航班时刻指航空器在指定日期和时间，为抵离某个机场而使用相关基础设施与服务的权利。航班时刻协调人所赋予的是航空公司开展航空运输服务中，能以指定日期和时间点用于抵离机场所必须的且由航班时刻协调人所拥有或控制（不限于相关城市对航线）范围内的相关基础设施的权利。

根据KFTC，交易双方最大航班时刻归还量将由每条航线的情况决定，并以50%为警戒线，减少或者增加合并后的航班时刻量。

上述航班时刻的确切归还数量、具体程序和获得航班时刻的航司等，将在新进入者请求时，由KFTC和韩国国土交通部届时决定。

·航权归还

航权指航空公司从其所属国政府航空主管部门处所取得的可以在本国和他国之间从事航空运输服务的权利。

交易双方最大航权归还量将由每条航线的情况决定，并将基于和航班时刻归还量相同的计算标准。同样的，航权的确切归还数量、具体程序和获得航权的航司等，将在新进入者请求时，由KFTC和韩国国土交通部届时决定。

2）行为性补救措施

行为性补救措施包括交易双方不得提高票价或减少航班数量等供应，必须保持其服务质量（座位间距或免费行李限额），并禁止以不利的方式修改其飞行常客计划。但是，该等行为补救措施仅在结构性补救措施落实前实施。一旦每条航线上的结构性补救措施全部执行并有了新的进入者，则执行行为补救措施的义务结束。

2. 英美并购审批的阶段性表态

2022年11月，英美反垄断执法机构接连对大韩航空收购韩亚航空的交易进行阶段性表态。

英国竞争与市场管理局（以下简称“CMA”）于2022年11月28日宣布，其有合理理由相信大韩航空提供的承诺或更新的方案可能被其接受。CMA计划在听取航空业专业人士意见后，于2023年1月26日宣布其最终决定。

但是此前，CMA在2022年11月15日（韩国时间）通过官网做出上述表示。CMA负责大韩航空和韩亚航空合并审查业务的高级董事科林•拉夫特瑞（Colleen Raftery）表示：“如果大韩航空和韩亚航空不能解决我们的担忧，那么将对此次交易进行更深入的调查”。英国和欧盟等国家的企业合并审查首先是对当事企业递交的降低合并带来的竞争限制性方案进行审查，如果认为不尽如人意，就转为深层调查。

CMA要求大韩航空方面在11月21日之前提交旨在降低合并带来的竞争限制性方案的修正案。对于是否批准企业合并或进入第二阶段深入调查，预计将在28日左右公布。CMA认为，除了客运，在航空货运方面，也有可能因垄断而支付更高的运输成本。

业界分析认为，英国将阻止大韩航空和韩亚航空的合并。业内人士表示：“有传闻称，英国维珍大西洋航空公司将运营伦敦至仁川航线。英国政府也可能是为了（运输权或运输通道等）本国利益而出面支援。从英国的立场来看，没有理由无条件批准合并。”

另外，2022年11月16日，美国司法部（DOJ）决定对本交易进行进一步审议。在此前，DOJ已表示其认为本交易可能对公平竞争施加限制，将审议水平由“简易”（simple）提升为“深入”（intense）。尽管一些人预计将于12 月宣布决定，但司法部仍告诉大韩航空，它需要更多时间。

在首尔和北美之间的13条航线中，有5条航线被认为是可能受到合并影响的重叠航线，并且全部5条重叠航线都存在反竞争问题。根据经济分析结果显示，双方的合并市场份额为 78%-100%，价格上涨的可能性非常高，在 Covid-19 之前，大韩航空 29% 的销售收入来自美国航线。2022 年11月，Ch-aviation 容量模块显示了在两国之间的航线上运营的七家定期客运航空公司。除了韩亚航空和大韩航空外，夏威夷航空、达美航空、美国航空和联合航空都在争夺美韩之间的航班业务。

值得注意的是，飞往美国11个城市的大韩航空目前拥有44.24%的市场份额（按每周座位容量计算），韩亚航空拥有22.4%的市场份额，这两家航空公司在美国-韩国市场的份额为 66.64%。然而，大韩航空和韩亚航空已同意将其部分交通权放弃给包括美国在内的某些市场，以平息反垄断担忧。

3. 欧盟对合并案提出更严格要求

欧盟一向以对航司的合并交易审查异常严格而闻名。据报道，欧盟反垄断执法机构宣布，只有在直接分配航权和航班时刻后，他们才会批准本交易，以完全消除寡头垄断的可能性。这与KFTC对交易双方的航权和航班时刻分配给出了 10 年的期限形成鲜明对比。

首尔至欧洲的15条航线中，有6条重叠航线将受到合并影响，并且全部6条重叠航线均存在反竞争问题。双方的合并市场份额为 69%-100%，而经济分析结果表明价格上涨的可能性很高。除巴塞罗纳航线完全垄断外，5条重叠航线（巴黎、罗马、伦敦、法兰克福、伊斯坦布尔）均仅有一家外国航空公司，其市场份额仅在13%-31%左右。考虑到直航和间接航班之间飞行时间的显著差异以及间接航班乘客占比较低（7%-21%），间接航班并未被视为直接航班的有效替代。

此外，首尔仁川机场和外国机场存在明显的航班时刻障碍，除巴塞诺那之外的5条航线存在航权障碍，因此，新的竞争者进入将十分困难。

不同的司法管辖区反垄断执法机构均对本交易可能影响到的各自航线十分关注，虽然本交易在英国获批取得较为实质性的进展，但欧盟、美国等执法机构仍然持审慎态度，大韩航空与韩亚航空的合并之路仍然存在未知数。

参考文献