工程总承包合同纠纷适用管辖问题的探讨｜MHP君悦评论

2017年住建部和国家发改委首次发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，并于2019年对第一版进行修订后发布新版管理办法，新的工程总承包管理办法于2020年3月1日生效。上海市住建委也于2021年3月20日发布《上海市建设项目工程总承包管理办法》，鼓励符合条件的政府和企业投资项目实施工程总承包，目前上海市部分国有企业已全面开始推行对企业投资的项目实行工程总承包的发承包模式。

我们可以预见，工程总承包作为一种发承包模式在未来很可能成为一种主流的工程组织实施方式。但工程总承包既不是勘察、设计总承包，也不同于工程施工总承包，其合同性质兼具勘察、设计、买卖和工程施工总承包的特点，是一种非典型合同，不能简单的适用法律法规和司法解释对于典型合同关于管辖的规定，因而对于工程总承包合同争议管辖的探讨就显得较有必要。本文试图通过对工程总承包的定义及常见类型、工程总承包所属非典型合同的法律适用分析，进而探讨工程总承包合同争议的具体管辖规定，最终得出契合法律规定的较为妥当的建议，以伺参考！

根据住建部和发改委的最新工程总承包管理办法对工程总承包的定义，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。上海市住建委对工程总承包的定义是指承包单位采用设计—采购—施工总承包（可含勘察）或者设计—施工总承包（可含勘察）模式，按照风险合理分担原则与建设单位签订工程总承包合同，对工程的质量、安全、工期和造价等进行全面负责的工程建设组织实施方式。二者对工程总承包的定义基本相同，即工程总承包是一种工程组织实施方式，是对包括设计、采购、施工或者设计、施工等阶段的总承包，总承包人对工程的质量、安全、工期和造价全面负责。

按照工程全过程所包含的实施阶段，一般可将工程建设分为设计、采购、施工三个阶段，对应的工程总承包的类型有四种，设计-采购-施工总承包（Engineering-Procurenment-Construction，EPC模式）、设计-施工（Design- Build，DB模式）、设计-采购（Engineering-Procurenment，EP模式）、采购-施工（Procurenment-Construction，PC模式）。其中，以EPC模式和DB模式最为常见。

需要指出的是，传统的施工总承包模式中，由于我国长期以来将施工企业定位于提供劳务的实体，不具备承担高风险的能力，因此工程建设的大部分风险由建设单位承担。这一特点也客观上要求建设单位包括非房地产和工程建设主业的建设单位大量储备工程建设专业人才，以避免工程建设的风险。工程总承包模式不同于常见的施工总承包模式，这种承包模式要求承包人具有非常强的工程建设组织和协调能力，更加强调企业的管理能力，需要承担工程建设的大部分甚至全部风险。如这一模式能够全面推广，将能有效减轻建设单位的人才储备负担和市场风险，而让工程建设专门人才集中于承包人和施工企业，有利于行业的长期发展。

在原合同法分则中，规定了15种有名合同，现行民法典合同篇将其扩充为19种，并编入典型合同中予以规范，其中就包括了建设工程合同，建设工程合同包括勘察、设计和施工合同。除此之外，典型合同还包括保证相关的保证合同、抵押合同和质押合同，保险相关的保险合同，城市房地产管理相关的土地使用权出让合同和转让合同等。

相比以上典型合同，实践中还会出现大量的非典型合同。非典型合同从大类来说包括联立合同以及混合合同。联立合同是指依当事人意思表示，多份合同间具有一定依存关系的结合，一个合同的效力依存于另一个合同的效力；当数个合同构成合同联立时，其中一个合同不成立、无效、撤销或者解除时，另一个合同应当同其命运。在实践中比较常见，如房屋买卖合同与相关的居间协议共同构成联立合同。混合合同是指由数个合同部分而构成的合同，它在性质上属于一个合同，但在一个合同中包含着两个或两个以上的不同法律关系的合同。根据混合合同不同法律关系的角度，又可分为典型合同附其他种类从给付合同、类型结合合同、类型融合合同等。典型合同附其他种类从给付合同如酒店公寓的租赁合同，同时包括了租赁关系和物业服务关系；类型结合合同如动拆迁合同中约定拆迁价款，同时约定拆迁人提供临时过渡用房用于经营并在过渡期间提供物业服务、午餐、上下班通勤车等服务。类型融合合同实践中如半卖半送合同等。

关于混合合同的法律适用问题，目前流行有吸收说、结合说以及类推适用说三种理论。吸收说主张将混合合同构成部分区分为主要部分及非主要部分，而适用主要部分的典型合同的规定。结合说主张分解混合合同构成部分而分别适用各该部分的典型合同规定，并依当事人可推知的意思调和其歧义，统一加以适用。类推适用说则主张既然法律对混合合同既未设定，应就混合合同的各构成部分类推适用关于各典型合同的法律规范。

工程总承包合同至少包括设计、采购、施工合同中的两种，发包人将设计、采购、施工阶段的至少两个阶段发包给承包人，其目的是将相应阶段的工作交由承包人进行统筹安排，并最终得到发包人期望的合格工程。在各阶段中，施工阶段的合同价款无疑最高，但简单以合同价款的金额认定工程总承包合同属于以施工合同为典型合同附加设计或采购为从给付的非典型合同显然并不符合工程总承包合同的缔约本意，况且设计阶段对于整个工程的造价控制最为重要已是业界常识。而类型融合合同的主要特征是同一个意思表示同时包括了两个法律关系，类型结合合同的主要特征是一方当事人所负的数个给付义务分别属于不同的法律关系与合同类型且彼此间居于同值的地位，而对方当事人所负的义务则较为单一。工程总承包的本意是发包人提出工程建设的目标和要求，通过合法的方式将设计、采购和施工等阶段的工作发包给承包人，由承包人组织实施完成并将合格的工程交付给发包人。尽管工程总承包合同中承包人的给付义务分别包括设计、采购、施工各阶段的义务，但该各阶段的义务并不能从总承包的整体中拆开，而是各阶段的工作作为一个整体存在，共同为交付合格的工程而履行各自的义务，因此工程总承包合同归属为类型结合合同较为符合合同缔约本意。