预重整阶段达成的重整协议性文件的适用性及其效力探析｜MHP君悦评论

近年来，随着预重整机制越来越得到理论界的关注和实务界的运用，其整合庭外重组及司法重整的优势也得到了更多的发挥和显现。除了包含已形成重整方案或重组方案在内的预重整工作报告之外，预重整阶段形成的相关协议性文件也成为了多数法院在司法实践中裁定是否正式受理重整申请的重要依据甚至是前提条件。笔者注意到，自2007年《企业破产法》实施至今，相关法律、司法解释、地方性法规及规范性文件等均未对正式重整阶段形成的协议、协议性文件及重整投资人有所提及。然而，最高人民法院近期发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（《九民会议纪要》）中却专门明确了庭外重组协议效力在重整程序中的延伸问题，实质可理解为是对预重整协议效力的规定。此外，在此前被视为地方法院实务标杆的2013年浙江省高院《关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》、2019年《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引（试行）》以及2019年《北京破产法庭破产重整案件办理规范（试行）》中均对预重整期间作出的同意意见或承诺的效力和约束力有相应的规定。

由此可见，无论是出于未来最高院司法指导意见趋向，还是基于地方法院以往工作实践，预重整阶段形成的协议性文件对于实现庭外重组制度、预重整制度与破产重整制度的有效衔接、强化庭外重组的公信力和约束力而言，已经成为其不可或缺的核心文件，且在某种程度上，其受关注度业已超越了正式司法重整阶段形成的重整协议性文件。鉴于此，本文拟从预重整协议性文件的形式及效力、主要内容以及部分注意事项等若干方面，提出相关想法和建议，供读者参考。

由于没有统一的规范，以往工作实践中出现的预重整协议性文件的形式可谓五花八门，有意向投资人单方出具的参与重整意向书或承诺函,有当地政府及相关部门主导下形成的企业重组工作协调会议纪要，有战略投资人、债务人或出资人等共同达成的预重整工作备忘录等，其条款性质、内容严谨性和效力界定等方面都难以把握。同时，各个地方法院出台的规范性文件对预重整相关文件的认定表述也不尽一致，如深圳市中院为“债权人、出资人与债务人达成的协议，以及债权人、出资人作出的同意意见”（援引于《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引（试行）第三十四条第二款》、浙江省高院为“债权人在预登记期间对债务清偿方案所做的不可翻悔的承诺”（援引于浙江省高院《关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》第九条第二款），2018年最高人民法院印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》第四项第22条则是以“重组方案”来表述由债权人与债务人、出资人等利害关系人在企业进入重整程序之前通过庭外商业谈判拟定的文件。

笔者认为，如《九民会议纪要》第115条所规定：

该条规定中明确以“债务人和部分债权人已经达成的有关协议”作为预重整文件效力的判定要件，应可作为今后司法实务中的重要指南。基于此，为尽可能确保预重整文件的司法认可程度，建议着重关注和把握以下几个要点：

当然，除了预重整协议之外，根据案件特点及推进预重整阶段及后续正式重整阶段工作的需要，其他形式的预重整文件仍有其继续存在的必要性，如对于预重整阶段招募意向投资人来讲，意向投资人单方出具的参与重整意向书或承诺函仍将作为关键参选文件或报名材料，其中内容可包含意向投资人的基本情况介绍、明确的投资意向、资金实力、资金来源的计划以及投资后的基本经营方案等；再如对于证监会等依职权监管及审核的上市公司等重大资产重组行为而言，在当地政府主导下作出的企业重组工作协调会议纪要及基于该等纪要进一步形成的官方文件是寻求前述业务专管部门行政支持的重要手段，也是落实司法权和行政权之间有效衔接的关键步骤，2011年辽宁省人民政府就金城造纸股份有限公司实施破产重整向中国证监会发商请函[1]，就是这方面的典例。

从以往业务实践来看，法院受理重整申请后，正式重整阶段形成的重整协议文件通常会明确“协议自各方签章之日起成立，自法院裁定批准重整计划之日起生效”。但对于预重整协议，因其客观上形成于正式破产程序之外，故除了重整计划经法院批准这一项生效条件之外，一般情况下还应考虑是否还需同时具备以下各项前提条件：

从协议性质上而言，预重整协议兼具远期合约和附条件、附期限协议的要素和特点。根据《企业破产法》规定，法院受理破产申请并指定管理人后，由管理人履行接管和决定债务人的财产和营业事务。尽管一些地方法院基于有利于破产重整工作的开展和保护债务人债权人合法利益的原则，以发布规范性文件或者直接指定的形式明确由预重整阶段的管理人继续担任正式重整阶段的管理人，但此项做法并没有充分的法律依据，且因客观上也不能排除预重整程序的管理人不能继续履行职责或者因有悖于“角色利益不得冲突原则”等情况不适宜继续担任管理人的可能性，从而重新指定管理人。另外，受制于破产企业情况的复杂性，债务人在预重整期间的信息披露往往不尽充分，但债权人的表决结果一定是与信息的充分披露密不可分，由此极易引发争议。由于预重整协议在多数情况下是由债务人和部分债权人于《企业破产法》规定的破产撤销权行使期间内达成，姑且暂不考虑其他可能发生的障碍或问题，仅仅前述两种情况就会对预重整协议的效力认定带来极大的挑战。对此，本文尝试从以下几个角度，逐项指出实践中易出现的问题，并提出可供参考的观点和建议。

预重整源自于上世纪70年代末80年代初美英国家的实践。在信息披露方面，美英两国构建了极为完善的制度体系，其中美国以“充分信息”作为中心要旨，英国则是以公开调查作为核心内容，其中最典型的方式就是强制性的公开质询制度；其他国家如德国、日本等均在其破产法中设定了具体详尽的条款，形成系统化规则；联合国国际贸易法委员会编著的《破产法立法指南》中则专门明确了重整计划表决前的信息披露说明所需列入的最低限度信息[3]。之所以世界各国都如此强调信息披露的制度化和规范化，是源于重整企业往往存在大量材料缺失、财务及经营等严重不规范情形，且实践中能够给予到有意愿的投资人开展尽职调查的时间和条件也十分有限。若无法确保所披露信息的完整、准确及合法，那么基于此所形成的的任何预重整协议就不足以确立其合理性和公平性。

并且，我们注意到，为了加强和提升重整案件质量，国内法院在司法实务中也引入了国外有关破产信息披露实现方式的一些成熟理念。2018年最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》第三项第15条、2012年最高人民法院《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》第四条、以及国内各个省级高院出台的法院破产审判工作指引、维稳纪要等规范性文件中等均对法院在审查破产重整申请时召集举行对重整案件的听证调查程序作出了具体的规定，旨在判断重整挽救价值、确定是否已经发生重整事由、是否具备重整可行性。如若预重整阶段的信息披露工作安排不够细致和充分，那么在听证过程中就会受到债权人、债务人及其出资人、有意愿的投资人等利害关系人、或者有关政府部门、企业主管部门、行业协会的质疑和反对，从而直接影响到破产重整申请的预期受理。

当然，我们理解在预重整阶段，要做到信息披露的面面俱到确实存在着相当的难度。然而，即便如此，因为直接关乎到重整的实施意义，对于可能实质性影响到未来重整计划（草案）得以全面落实的各类相关信息，必须给予最大限度地充分披露。关于这方面的信息内容和范围，建议可参照2019年《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引（试行）》相关规定为基础进行择定，根据该工作指引第三十五条第（一）项，全面披露内容应当包括重整方案表决所必要的全部信息，如导致破产申请的事件、经营状况、相关财务状况、履约能力、可分配财产状况、负债明细、重大不确定诉讼、模拟破产清算状态下的清偿能力、重整计划草案重大风险等。

另外，需要特别关注的是，考虑到从预重整协议签订后至向意向投资方实际交接应有至少数个月的过渡期间，对于此期间内所发生的资产折损、业务及经营变化是上述信息披露无法涵涉到的，也是不可避免的。对此，我们建议在预重整协议中设置相应的过渡期间适应条款，只要前述折损或变化在各方约定的幅度范围内，且未造成各方的重大利益失衡，均视为各方不会向另一方做出权利主张的合理情形，但若超出前述幅度范围，则各方可通过价款折抵或另行协议等折中方式予以解决。

通常情况下，预重整协议的核心条款关涉到对债务人资产及出资人所持有的债务人股权的处置。一方面，依《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持，《合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效；另一方面，《企业破产法》明确赋予了重整管理人在破产案件受理后管理和处分债务人财产的职责，正式重整开始后的债务人财产和营业事务将由管理人依法接管，故此，取得管理人的追认是预重整协议确立其效力的首要前提。

需要指出的是，上述情况同样适用于预重整阶段的管理人继续担任司法重整管理人的情况。这是考虑到：（a）各地实践中，预重整管理人获任渠道不一，有些是债务人及关联方直接聘请，有些是政府参照管理人指定的相关法律规定予以指定（如温州市人民政府《企业金融风险处置工作府院联席会议纪要》（温政办函〔2018〕41号）第二项第（六）条），有些则是经由法院选定或指定（如《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引（试行）》第三十条，《北京破产法庭破产重整案件办理规范（试行）》第三十二条），名不正言不顺，且（2）该等管理人在预重整实施中更多是担当重组引导人、协调人或专业咨询者的角色，并非依法定职权行事。一旦进入到重整程序并被法院确定为管理人，其身份、地位和职责等均发生了质的变化，所以此类管理人的追认仍然是必须且必要的。

如前文所述，重整计划经法院裁定批准是确认预重整协议法律效力的最为关键的生效要件。所以，为了确保顺利取得该等批准，管理人在制定重整计划（草案）时须加强与债权人、债务人出资人、重整投资人、其他利害关系人以及有关政府部门的沟通协调，全力实现预重整协议和重整计划（草案）的“内容一致”。同时，基于前述沟通协调的情况，管理人应对于重整计划（草案）的表决结果进行预判，并及时向法院报告，通过法院开展与政府部门及行业组织的进一步协调，尝试在表决开始前解决影响重整成功的困难和问题，期以最大化实现预重整协议目标。

在具体处理方式上，对于在预重整过程中通过预重整协议性文件确立的债权人或投资人已作出的承诺，债权人或投资人在重整阶段又提出撤销或调整的，若该等承诺属于可使债务人财产受益等有利于债务人重整情形的，管理人应坚持明确其相关条款的效力，必要时对债权人或投资人采取《民事诉讼法》中确立的诚实信用原则（即禁反言原则）加以约制；但若调整该等承诺对债务人利益不会造成实质不利影响，或者以同意撤销该等承诺为代价可换来债权人或投资人对债务人作出更加有利的承诺和保证条件的，则可通过在预重整协议基础上达成补充协议或者新签订专项协议等尽量不影响原协议效力的适当方式予以落实，并将包含此项变化在内的重整计划（草案）相关部分及时报债权人会议分组表决通过。

相较于未经预重整程序直接进入司法重整后所形成的的重整协议文件而言，在破产程序以外所形成的预重整协议的条款内容应可更具体、更广泛、更灵活且更具可操作性。区分预重整的不同情况，以下一些条项可以考虑被设置在预重整协议中。

为保证后续工作的顺利进行，减少重复协商和谈判环节，在预重整协议的基础上，可先行完成未来实际交割阶段一系列具体交易协议及相关文件的制定，作为预重整协议不可分割的附件。这些具体交易文件包括股权/股份转让协议、股份处置协议、增资协议、股权/股份质押合同、债权转让协议、资产收购协议、委托经营管理合同、共益债权融资协议、借款协议、有关担保权行使限制的相关协议等，以适用者为准。

预重整在目前仍处于探索和研究阶段，尚未获得国家级立法层面认可，不属于正式的重整程序。所以，诸如合同解除、债权计息、保全解除、执行中止等破产救济措施并不能当然适用于预重整阶段。

我们注意到，尽管预重整的优势十分明显且已经被广泛认同，但在实务操作中，协商、谈判和落实预重整协议程就如同是和时间赛跑的紧张过程，一刻也不容耽误。例如，一些本来存在重整价值的债务人企业在当地政府的协调下，已经在制定预重整方案，且可保证抵押部分债权的完全受偿，然而，抵押权人在预重整行将成就的关键时刻，仍然坚持依已生效判决主张拍卖或变卖债务人的关键资产，期以从中优先受偿，并获得了法院的支持，这些资产进入到评估拍卖程序后，使本已危如累卵的企业愈加无法自拔，失去了自主挽救的最后一线生机；还有一些债务人企业在预重整经法院或相关政府部门受理后，请求对公司债务停止计息，期以固定负债数额，但法院普遍认为预重整并不属于法定破产程序，故不予采信此类主张，仍判令债务利息计算至实际支付日止。这些因素均会极大地增加预重整协议谈判、达成和落实的不确定性，乃至破坏预重整整体工作目标的实现，最终丧失了预重整意义。

鉴于此，一方面，我们希望国家立法层面尽快给予预重整以相应的法律地位和程序优先，如在明确不会对债权人、抵押权人利益构成实质性损害的情况下，最好可以考虑在关涉担保物权行使等执行中止等方面给出一定的宽限，从而充分发挥预重整救治债务困境企业的独到优势；另一方面，鉴于最高院、国家相关部委及地方政府已表明了对于预重整的积极探索和响应态势，地方法院可以通过创新协同机制，尽早介入企业预重整自救，通过正式致函下级法院或兄弟法院等特定方式，尝试协调相关法院执行部门中止对债务人财产的执行或经管理人申请对债务人关键财产采取必要保全措施，同时，积极响应和落实府院联动破产统一协调机制，广泛征集为落实预重整信息充分披露所必要的债务人财产状况、相关线索及关键人员下落，借助于各部门分工协作，公平保障各方权利，合理解决债务矛盾，以提升预重整的成功率和效率，保障此后重整计划的实施完毕及重整程序的顺利终结；再一方面，鉴于重大不确定因素随时可能出现且债务人往往处于绝对劣势地位地位，对于预重整管理人、债务人以及有意愿的投资人而言，一旦决定实施预重整或参与预重整，必须做好各方面的充分准备，积极协调、沟通和推进，在尽可能短的时间内达成预重整协议，并尽速进入司法程序予以确认。